施工期间建材价格大幅上涨该怎么处理？这几点一定要注意！

　　原材料价格大幅上涨并非某一地区的特例，根据中国砂石骨料网统计，2017年6月，全国16个大城市粗骨料价格同比涨幅均超过40%，而部分城市细骨料价格涨幅甚至超过100%，市场上一度出现有钱无货的现象。砂石价格上涨并不是短期行为，到2017年12月份，尽管部分地区砂石价格与高峰相比有所回落，但总体价格一直保持较高位运行。2017年下半年，国内水泥价格大幅度上涨，部分地区涨幅甚至达到200元/吨左右。
　　以砂石为例：
　　首先，受环保影响，今年可谓是史上最严环保督查年，各地砂石厂纷纷关停整改，而公路、铁路、机场、水利等基建项目却依然火热，供需不平衡，导致砂石价格上涨，甚至会出现不符合常理的成品砂价格，尤其是冬季雾霾加重，环保力度只增不减，进一步刺激了原材料价格的上涨。
　　其次，有些地区存在砂石市场的人为垄断现象，砂石经营权集中在部分大型砂石厂和少数人手中，他们对整个砂石市场起着决定性的作用，如果盲目抬高砂石价格必然会对整个行业产生影响。
　　再次，人力成本和运输成本的增加也导致砂石价格的上涨，无论是船运、河运还是陆运。
　　最后，受经济结构调整的影响，缺乏竞争力的小型砂石企业将逐渐被市场淘汰，行业整合使砂石供给的任务落在部分企业身上，短时间内供应小于需求，必然会造成价格的上涨。
　　在工程实务中，发包人为控制成本造价，在施工合同中约定固定价包干价等屡见不鲜。诸如“承包人对工程期间一切的人、机、材等价格变动的风险已充分预见，并自愿全部予以承担，不以任何理由提出调整价格”。但在施工合同履行期间出现的钢材、水泥等主要建材及人工费价格难免会出现较大波动，为此承包人通常会主张按实调价，但发包人则以包干价、全风险条款为由予以拒绝。承包人苦不堪言，发包人举步维艰。
　　上述条款看似天衣无缝，实际上显得过于刚性而对承发包人的长远利益均为不利，其恰恰忽视了工程合同履行的动态性和操作性。当前，施工合同的柔性，给双方留下弹性空间已经成为工程界对工程管理日益深入思考的课题。如何调价，是门技术，也是门艺术。笔者整理了从最高院至各地法院的司法意见，并分类予以评述。以期对当前面临的问题提供借鉴。
　　在审理建设工程施工合同纠纷案件过程中，经常会遇到施工方以施工期间建材价格大幅上涨为由，主张建设方进行材料价差补偿。其依据是合同履行期间的客观情势发生重大变化导致当事人权利义务显失平衡。在《合同法》并未明确规定情事变更原则的情况下，借鉴法理调整当事人之间的权利义务关系应当格外慎重。重要的衡量标准之一就是看合同履行期间是否发生了当事人不可预见的基础情势的重大变化。
　　【一审法院湖北高院认为】
   　关于施工期间建材大幅度涨价，指挥部是否应给予材料差价补偿的问题。《合同专用条款》第70.1款约定：“本合同在施工期间不进行价格调整。承包人应在投标时考虑这一因素。”合同中不调价的约定是建立在双方协议时的合同基础之上，以能够实现双方当事人的合同目的为前提，建材价格在一定幅度内的合理的波动为正常的交易风险。但在合同履行过程中，建材大幅度涨价，对此事实，双方当事人均认可，其涨价幅度按照鄂交基（2004）314号文的表述是：“超过了施工单位的承受能力。”这说明在合同履行期间，作为合同基础环境因素的建材价格因素发生了根本性的变化，而这种变化超出了合同当事人所能预测的范围，按原合同履行将对二公司产生显失公平的后果，导致二公司的合同目的无法实现。这一情形符合最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》中关于按情事变更的原则变更或解除合同的适用条件，故应根据情事变更的原则，依二公司的材料差价补偿请求，由指挥部给予适当补偿。鄂交基（2004）314号文是虽是政府指导性文件，非强制适用，但该文件一方面确定了施工期间建材价格大幅上涨的事实，另一方面也对价格上涨确立了风险共担的原则和对涨价幅度大于5%的给予补贴的补贴范围，具有合理性，同时也符合《合同法》第5条依公平原则确定各方权利义务的规定，应参照适用。遂判决武汉绕城公路指挥部补偿二公司的材料差价损失。
　　[《全国经济审判工作座谈会纪要》（法发［１９９３］８号）６．树立商业风险意识，公正处理损失的承担。市场对从事经营活动的当事人来说，既有机遇，也有风险。人民法院作为商品交易纠纷的最终裁判，要按照法律规定、商业习惯，注意正确确定风险的承担。应当由某一当事人承担的风险损失，不应转嫁给其他人。一方当事人在对方严重违约时采取合理的自我保护措施的，应当给予支持。由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。
　　【二审最高法院认为】
　　“根据作为当事人《施工承包合同》组成部分的《合同通用条款》第70．1条约定，除非合同专用条款另有规定，凡是合同预期工期在24个月以上者，在合同执行期间，由于……材料的价格涨落因素应对合同价格进行调整……。而在案涉工程武汉绕城公路东北段施工（15、16合同段）《招标文件项目专用本》“投标须知修改表”第11．6条约定，本合同在施工工期内不进行价格调整，投标人在报价时应将此因素考虑在内。从以上条款内容可以得出以下结论：公路建设工程工期在24个月以上的，由于材料价格涨落因素应对合同价格进行调整，但合同专用条款另有规定的除外。据此应当认定，本案当事人在合同中已经明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能。此外，情事变更原则的功能主要是为了消除由于订立合同时的基础情势发生重大变更所导致的当事人权利义务的显失平衡。而从本案案情看，经一审法院委托鉴定，二公司因材料价格上涨导致的差价损失幅度尚难达到情事变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度。因此，一审法院适用情事变更原则判决指挥部补偿二公司材料差价损失，依据不充分”，遂撤销一审判决第二项（即补偿材料差价损失及利息的判项）。
　　【法院评析】
　　情事变更原则是指在合同有效成立后，合同赖以成立的基础或环境发生不能归责于当事人的异常变动，致使合同无法继续履行或者继续履行合同变得异常艰难并导致当事人利益关系的显失平衡，根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或者解除合同的法律制度。在大陆法系，情事变更原则是诚实信用原则在债法中的具体体现，其基本功能主要是为了消除由于订立合同时的基础情势发生重大变更所导致的当事人权利义务的显失平衡。
　　我国《合同法》并未规定情事变更原则，其主要考虑是目前并不存在规定情事变更原则的社会环境必要，且规定情事变更原则有可能将当事人本应承担的合理风险也作为情事变更对待，将对经济发展产生不利影响。在此情况下，如果实践中确实出现情事的异常变动，并有借鉴该原则之必要的情形，只能针对个案严格限制其适用范围。情事变更原则的适用条件为：（1）须存在情事的变更。“情事”包括构成法律行为成立当时之环境或者基础的一切客观情况；（2）情事之变更，须在法律行为成立后，债之关系消灭之前；（3）情事之变更，须为当事人未能预料并且无法预料；（4）情事之变更，须不可归责于当事人；（5）情事变更后，维持原有法律行为之效力须构成当事人间利益的显失平衡。
　　本案的关键之所以在于如何理解“不可预见”，原因在于其系适用情事变更原则的主观要件，其中：预见的主体为因情事变更而遭受不利的一方当事人；预见的内容为情事变更发生的可能性;预见的时间为合同缔结之时;预见的标准应采取主客观相统一的标准，即一个普通人在正常条件下是否能够预见。如果当事人在订立合同时已经预见或者应当预见，则不能产生“情事变更”的法律效果。确定“预见”的界限应结合具体法律关系的特征。就本案涉及的建设工程施工合同法律关系而言，建材价格的起伏涨落无疑应当是一个普通的建设工程施工合同承包方在确定投标价格时首先应当考虑到的重要因素。而从建筑市场实践看，材料价格随着市场变化出现涨落殊为正常，将其认定为非当事人所能预见之“情事”有违一般行业判断标准。否则，以此为依据对合同价款动辄进行调整将成为常态，这不仅会严重损害法律关系的稳定性，更有可能使当事人（尤其是建设方）确定合同权利义务的预判基础大大削弱。因此有必要将其纳入当事人应当预见的范围。而根据案涉工程的招标文件以及作为当事人施工承包合同组成部分的一系列文件的相关内容看，可以认定建设方已经明确地预先排除了因材料上涨等原因而进行合同价款调整的可能。对此，作为“预见”主体的二公司，不仅是“应当预见”的，而且其据此主张调整合同价款的主张也是有违诚信的。
　　情事是当事人为一定法律行为的背景，其与法律行为的达成具有社会观念普遍认可其为客观必然的因果关系。确认一个客观事实的巨变是否属于情事变更，关键在于此项变更是否引起质的履行艰难，并且产生不公平的结果。本案中，二公司主张调整的是涨幅超过5％的材料价差部分，这涉及的就是“变动”是否构成“异常”以及是否造成当事人间权利义务“显失平衡”的问题，对此最高人民法院二审判决亦作出了否定的认定。
　　此外，指挥部与二公司签订《国道主干线武汉绕城公路东北段项目一期工程合同（土建第15合同段）》的时间是2003年4月4日。而从2004年7月15日，湖北省交通厅下发的鄂交基（2004）314号《关于对在建高速公路项目主要材料涨价实施价格补贴的意见》内容看，其系针对2002年末以来全国建材价格持续大幅度上涨的情况，要求各有关单位根据风险共担、合理补偿的原则，对2002年10月至2003年12月在建的高速公路土建主体工程的水泥、钢筋、钢绞线等主要材料涨价幅度大于5%的实施补贴。这表明本案借鉴情事变更原则还存在另一个障碍，就是尚不符合适用情事变更原则的时间要件。
　　综上，最高人民法院二审判决撤销了一审判决第2项有关指挥部补偿二公司材料差价损失的判项。

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